论走私柴油的刑法适用

摘 要 近年来，由于走私犯罪成本低，牟利丰厚，作案手段隐蔽，温州地区走私柴油犯罪呈爆发式现状，因此需要明确对于走私柴油行为的刑法适用问题。司法实践中，走私柴油的行为涉及到刑法条文中的非法经营罪，走私普通货物、物品罪等罪名，各地也存在分歧，因此本文着重就走私柴油行为的特点及刑法适用问题进行探讨。

关键字 走私 非法经营 普通货物 物品

作者简介：黄莹，浙江省人民检察院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.307

近三年来，温州地区的走私柴油的案件呈爆发式增长，2014年至2017年上半年，温州市人民检察院分别受理走私类案件（件/人）10/13，7/14，11/45，9/17，其中走私柴油的案件（件/人）为4/5，2/6， 8/40，8/15。可见2015年开始走私柴油的案件呈爆发式情况，单单2015年海关查处的走私柴油类案件涉嫌偷逃税额2亿多元。近日，温州市检察院对其中9起走私成品油案件的38名被告人提起公诉，其中不起诉为8人，其中，户籍为瑞安市的人数达到90%，学历初中以下的为80%。

一、走私柴油犯罪的特点

（一）方式隐蔽、难以查获

近年来，随着走私人员反侦查意识的增加，走私的手段更加隐蔽，传统的隐蔽性通常表现为交易时间为深夜，卸油地点为隐蔽码头、使用黑话等情况，但在温州市人民检察院审查起诉的走私柴油案件中，隐蔽性还体现在接头暗号这一特性上，买卖双方大部分会专门设置“接头暗号”。何为“接头暗号”？即老板每次出海都会从一沓一元人民币中随意抽取一张，将人民币编码的后4位经中间人发送给台湾地区的卖家。而台湾地区的上家在收到数字后，会在前面随意地再加一个数字，生成新的5位数字，用作来时走私油船和己方联络的接头信物暗语，而且作为单边带频率。后双方在加油时，船老大将一元纸币交给台湾地区的卖家。

（二）成本较低，牟利丰厚

边沁主张“心理学的利己主义” ，认为任何人的行为动机不是或不可能是指关心自己利益之外的因素，走私犯罪猖獗的原因之一便是暴利。犯罪成本一般包括三个部分：作案工具，作案时间，作案经费等 。

首先，从作案工具来看，基本上选择的都是三无船舶，而出资者一般一次投资入股便一劳永逸，如周某某案件中，从2015年至案发结束，一共走私船只为三艘，走私次数为200多起，但是各大股东只出资一次，便对所有的走私进行分红。

其次，回报时间很快，一般而言，一吨柴油赚取500元左右，170吨的船只一趟便有七八万纯利润，两三天便可以走私一趟，一个月可以走私十几趟，一个月就可以赚取七八十万。而市面上柴油价格和走私柴油价格差异大，因此走私柴油销路好，如2016年春节后走私柴油一吨价格约为2800元，销售价格约3300元，而市面上中石油，中石化的0号柴油价格约5000元，因此走私的柴油极受欢迎。在巨额利益的诱惑下，一些地方甚至出现了“渔船打油不打鱼、货船运油不运货”的情景。如该批走私柴油案件中，很大部分的犯罪嫌疑人均来自于瑞安市北麂。

最后，惩罚成本低。由于走私犯罪查处时仅仅只能以被查获时的走私量进行定罪，在没有达到走私数量时，只能扣押船只，对于走私分子损失不大，且很多走私犯罪没有及时被打击和行政处罚，因此在走私犯看来，风险比例判断上走私行为还是值得冒险的。走私成本不高、发家致富迅速，还能上下一条龙，怪不得成品油走私屡禁不绝。

（三）分工明确、专业化强

现在柴油走私已集团化和专业化，不是以前单兵作战的情况。现有模式从公海购买、海上运输、出资打款、销售装卸等环节，这些走私团伙都有一定的程序和专人负责，组织结构严密，运转流畅。组织者主要负责出资，召集船长，而船上其他人员则由船长负责，如招募船员，轮机长、普通船员、厨师等。而且，由于走私柴油的购买方加油地点均是在公海上，导致海上进行走私活动难以预防。在公海上难以查处，而在卸油时，有专门人员负责放风。

而对于核心环节，组织者又不是简单的招聘人员，通常安排了自己人。比如温州市人民检察院办理的走私系列案中，黄某是数起走私成品油案件的老板，也是其他案件的中介人。当他帮助其他走私船只联系上家时，其收取一定的中介费用。出于谨慎的目的，黄某在几个核心环节安排了自己的亲属作为主事人。他安排自己的外甥女扮演一个“联络员”的角色。台湾地区的上家如有成品油现货，就会将成品油的图片和检测报告发至李某的手机上，李某将接收的信息给黄某确认并得到指令后，李某就将交易的地通过转发给走私油船的船长。因此往往出现一个家族是共犯的情况，特别是对于船长的重要角色，组织者不是自己亲身担任，就是聘请亲戚或者好友担任，因此亲朋好友间共同走私也是常态。

另外，走私团伙背景日趋复杂，一些走私团伙与“黑社会”有着千丝万缕的关系，甚至是“黑社会”人员直接参与走私，更有甚者，由于走私柴油的暴利驱动，就出现了曾某某等三位边防等国家机关工作人员与走私集团内外勾结，包庇、隐瞒走私犯罪，甚至直接成为走私犯罪的出资者。

为了逃避处罚，周某等组织者又安排专门的人员顶罪，该专门人员通常为身患重病，不适宜羁押等条件的人群，有一个案件中王某就是周某等人指定的“替罪羊”。王某家境并不富裕，且身患嚴重的肾病，每月需进行血液透析。周某等人看中了王某重病的有利条件，专门安排王某为走私活动进行顶罪，每月支付一万元报酬。据查，2015年8月和2016年1月，王某就曾因“顶包”被公安边防大队以“无合法齐全手续购买成品油”进行两次行政处罚，而周某等人作为幕后老板则几次躲过了法律的制裁。

二、走私柴油犯罪的刑法适用

贝卡利亚说过：走私是法律的产物 。现有司法实践中，对于走私柴油的涉及的刑法的相关罪名主要有走私普通货物、物品罪和非法经营罪。

温州地区对于走私柴油行为的有罪判决如下：【2006】平刑初字第233号。2015年12月，陈某、黄某先后四次在未取得许可的情况下，以4400元的价格从海上接驳柴油计350余吨，并将190余吨转手卖给他人，后被查获剩余的柴油154.588吨。该判决就是根据《刑法》第225条第一款的规定。《刑法》第225条第一款规定：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品火其他限制买卖的物品。因此只要是法律、行政法规规定要经过许可的，未经许可即可构罪。2007年1月1日，商务部的《成品油市场管理办法》规定国家对成品油经营实行许可制度，对成品油经营许可申请、受理、审查，成品油经营的监督管理和法律责任作了明确的规定。而《成品油市场管理办法》是部门规章，是否具有行政法规的效力呢？2008年12月，最高人民法院刑事审判第二庭回复给公安部经侦局《关于未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》称：某某石油预先公司在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。對于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营追究刑事责任。因此最高院回复函已经做出了明确的解释。2012年1月30日，公安部经侦局回复山西省公安厅经侦总队《关于对未经行政许可零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复》称：经征求最高人民法院刑事审判第二庭、最高人民检察院法律政策研究室和我部法制局意见，现就有关问题批复如下：《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批。违反《决定》规定，未经审批从事石油成品油批发，仓储，零售经营即构成“违反国家规定”，至于由什么级别的部门具体负责实施该项国家规定，不影响对该行为“违反国家规定”性质的认定。因此最高院的回复函等同于司法解释类文件，使成品油的经营业务未经许可的可套用非法经营罪。

而本人认为不构成非法经营罪，如温州地区的2015年王某某的非法经营案，该案的犯罪嫌疑人同时有非法经营汽油和柴油，但当地检察院只对非法经营汽油的行为进行起诉，并认为闪点高于60的柴油不属于危险化学品，且不属于须经营的专营、专卖物品，该行为只违反《成品油市场管理办法》这一部门规章，不构成犯罪。

理由如下：买卖柴油的行为违反《成品油市场管理办法》，是部门规章，不是行政法规。根据《立法法》第五十六条规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。第七十一条规定：国务院各部，委员会，中国人民银行，审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章制定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项之规定。《成品油市场管理办法》属于部门规章，不是行政法规。综上所述，柴油不是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。最高院刑二庭给公安部经侦局的复函中认为批发经营成品油的行为可以非法经营罪追究刑事责任，但该复函不属于司法解释，属于最高院给下级院的书面答复。2011年4月8日的最高院《关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》规定：对被告人的行为是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未做明确规定，应当做法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。那问题的关键就在于最高院刑二庭给公安部经侦局的复函的效力如何？《最高法关于司法解释工作的若干规定》第六条明确规定司法解释仅限于解释、规定、批复、决定。那该复函是否具有司法解释类文件的效力呢？本人认为由于入罪必须严格依照罪刑法定的原则，虽然刑法一本通中对于非法经营罪也引用了最高检政策研究室《关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》，但是其是对不认定为非法经营罪的情况进行说明，从司法谦抑性，出罪可放宽标准，入罪则严格按照罪刑法定原则。

注释：

[英]边沁著.时殷弘译.道德与立法原理导论.北京：商务印书馆.2005.185.

杨红文、丘新颖.广西壮族自治区边境的确走私犯罪的特点、原因与对策.黑龙江民族丛刊（双月刊）.2016（3）.80.

高铭暄主编.中国刑法学.北京：中国人民大学出版社.1989.404.

参考文献：

[1]陈晖.走私犯罪论.北京：法律出版社.2002.