“鬼畜视频”著作权权利冲突问题初探

摘 要 鬼畜视频是一种新颖的视频作品表现形式，其制作素材来源广泛，可将动漫动画、影视剧，甚至新闻素材等作为鬼畜视频的创作素材。我国法律缺乏对鬼畜视频等此类新兴作品形式的定义、性质等内容的明确规定，使得其一直处于法律的灰色地带，因而其在传播的过程中无可避免的会与原作品的相关权利发生冲突。因而本文将在试图定义鬼畜视频的相关概念及性质的基础上，分析鬼畜视频与原作品产生了哪些著作权权利冲突并试图提出相应解决办法。

关键词 鬼畜视频 权利冲突 合理使用 共享协议

作者简介：李来东，广东技术师范学院法学与知识产权学院2015级本科生。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.023

近年来，随着ACFUN和BILIBILI两大弹幕视频网站的风靡，新奇有趣的鬼畜视频逐渐从小众走向大众，鬼畜视频《我的洗发水》的爆红甚至让“duang”一词成为羊年最为流行的网络语。现行法律没有对诸如鬼畜视频作品、戏谑模仿作品、同人作品等此類作品的定性和具体保护措施，虽从法理上来看，这类作品都具备适用合理使用制度的相应要件，但缘于我国著作权法对合理使用制度采用列举式立法方法，难以涵盖所有应当被保护的作品类型，因而难以援引具体的法条对其进行保护，这着实在某种程度上阻碍了我国文艺繁荣发展的进程。

一、鬼畜视频概述

鬼畜视频是恶搞视频中极具特征的一类作品形式，其以高度同步、素材快速重复的手法，配合极具节奏感的背景音乐，通过高超的剪辑技巧使得音乐节奏变化高度契合画面素材，达到洗脑或者是喜剧效果的原创搞怪视频 ，其中最具有代表性的作品如《我的洗发水》、《雪姨敲门》等曾受到广泛关注。鬼畜视频初源于日本所谓“音MAD”，即一种使用不同的乐器素材对所选背景音乐进行重新演绎的视频形式，其实质核心是原作品歌曲和新素材音乐，传入中国后演变为现今的鬼畜视频的新形式，与音MAD类型视频已经从内涵到表现形式都有较大差异。音MAD发展至今，演变为一种全新的原创视频类型，即鬼畜视频。因此，鬼畜视频是从日本起源，在中国不断发展并定型，成为一种新的作品形式，并传播于中国的互联网网络环境。现今，bilibili视频网站甚至已经出现了鬼畜视频专区，越来越多鬼畜视频作品喷涌而出，鬼畜视频已然成为网络文化的重要表现形式。

二、鬼畜视频著作权权利冲突的表现

（一）鬼畜视频与原作品之署名权的权利冲突表现

王迁教授曾言“署名权是著作人身权的核心 ”，署名权的规制是为了宣示创作者与作品之间的密切联系，署名权的内涵不仅包括创作者是否署名、署什么名、怎么署名的权利，也包括他人在使用原作者作品时，除了作品使用方式的特性无法指明的外，应当尊重原作者的署名权并且要指明作者姓名的义务。对于这点，我国著作权法实施条例第19条有明确规定。然而，在bilibili弹幕视频网站上搜索发现，大多数的鬼畜视频都并未标注指明素材来源以及作者姓名，同时，鬼畜作品的使用方式主要是可视播放形式，这并不属于无法指明的作者姓名的特殊情况，所以，这样便构成了对原作者署名权的侵犯。出现这种现象的原因，一是公众缺乏对相关法律知识的了解和重视，二是相关平台缺乏正确的管制和引导，所以，这个问题应当引起鬼畜视频作者的重视，且相关视频平台也应当进行相应的管制和引导。

（二）鬼畜视频与原作品之保护作品完整权的权利冲突表现

根据我国《著作权法》的相关规定，“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。 ”歪曲是指故意将事物的真相或内容改变；篡改则是运用作伪的手段对作品进行改动或曲解。对于“歪曲”、“篡改”的含义，王迁教授亦有如下解释：“如果对作品的修改实质性地改变了作者在作品中原本要表达的思想、感情，导致作者声誉收到损害，即是对保护作品完整权的侵犯。 ”按照这个定义来看，在认定鬼畜视频是否侵犯保护作品完整权时，需要考虑原作者的声誉等精神利益遭受损害作为构成要件之一。从现实来看，许多鬼畜视频的制作者有许多也是原作品的爱好者，其将原作品作为素材进行创作也有许多是出于对原作品的喜爱，并且这些鬼畜视频很多是出于兴趣而非以营利为目的，在另一个角度来说，鬼畜视频的走红在一定程度上也提高了原作品的知名度，增加原作的销量，因此，并非所有的对作品的实质性修改都会造成原作者的精神利益的损害。所以在认定是否侵犯保护作品完整权之时，还应当对以下因素进行综合考量：作者的创作目的和动机、鬼畜视频的独创性之程度、改动的内容和形式、作品传播度、读者的认知度等，除此之外，还要合理协调原作品作者与鬼畜视频制作者之间的利益保护。

（三）鬼畜视频与原作品之改编权的权利冲突表现

根据我国《著作权法》的相关规定，改编权是“改变作品，创作出具有独创性新作品的权利”，但这条规定并未明显指出原作品与新作品之间的关系。对于根据原作品的思想进行创作而产生的作品，也是改变作品从而创作出具有独创性新作品的行为，但这样的改变作品的行为并非是受到改编权控制的行为种类，只有在保留了原作品的基本表达的情况下，通过改变原作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为。前面提到根据原作品改变的新作品必须要符合“独创性”要求，且应当符合最低限度的创造性要求。此处独创性中“独”字的含义为：“独立创作，源于自身”，第一种情况：“从无到有进行独立创作”，第二种情况为“以他人已有作品为基础进行创作”，鬼畜视频的创作便属于后者所述情况，当然，创作出的新作品必须与原作品具有显性差异，可被客观识别，否则就是临摹或者抄袭了。鬼畜视频以原作品的实质性内容作为素材进行创作，往往未经过原作者许可，“拿来就用”，并其通过高超的剪辑拼接手段，融入作者的思想感情和艺术创作，创作出与原作品全然不同的新作品，所以，这种行为属于著作权法意义上的改编行为，应当受到“改编权”的控制。endprint

三、鬼畜视频的权利冲突的解决途径

（一）利用合理使用制度进行侵权抗辩

1.我国合理使用制度的现实适用简述

我国的著作权法作为激励、鼓励他人进行作品创作的公共政策之产物，赋予了作品著作权人一系列的排他性权利，“排他性”意味着一般情况下，若未经过原权利人许可，亦无法律上的依据，任何人不得实施受著作权法规定的权利所控制的行为，否则即为侵权。但处于公共政策需要的考量，若是让著作权人毫无限度地垄断其所创作的作品，即会很大程度地阻碍他人在其作品的基础上进行创作，亦不利于满足社会对知识和信息的需要 ，将会很大限度地阻碍知识与信息的传播。所以，在一定条件下应该允许他人不经许可，有偿或无偿地适用作品，我国著作权法因此规定了合理使用和法定许可两种形式，对权利的排他性进行了限制。在我国，对合理使用的适用的判断，是个案判断的问题，有两种观念的存在：一是严格按照《著作权法》第22条所列规定之情形进行比对；二是从行为的实质出发进行判断，看它是否符合合理使用的实质要件。笔者个人倾向性认为，当一种行为难以与著作权法所规定的情形进行比对之时，應当按照“合理使用”的四个认定原则进行判断。

2.合理使用的判断标准简述

《美国版权法》第107条将不需要经过版权人许可，也不需要向其支付报酬的使用行为成为“合理使用”，但美国并未采取列举法的形式对合理使用的情形进行列举，而是在具体法律实践中总结了四条标准来判断行为是否属于“合理使用”，这四条原则分别是：一是判断使用作品之性质及其使用目的；二是对所使用作品本身的性质进行判断；三是被使用作品的数量及其内容的重要性；四是判断对被使用作品潜在市场或价值的影响。对于这四条认定标准，我国相关法律文件对此认定标准明文表以肯定，在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（下称《意见》）中有如下说明：“正确认定合理使用和法定许可行为，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。” 这说明，在我国具体的合理使用的实际判断中，合理使用四条判断原则已经成为极为重要的判断标准，并对具体的司法实践有重要的指导性意义。

3.对鬼畜视频作品构成合理使用的判断

在判断行为是否为“合理使用”时，我们还应当注意对原作品的使用是否构成“转化性使用”，以及“转化性”的程度。此处的“转化性使用”的含义是指对原作品的使用并非只是为了单纯地将原作品本身的文学、艺术价值进行再现或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或者通过其他方式，使原作品在适用过程中产生新的价值、功能或性质，从而改变其原先的功能目的。对原作品的适用越是具有“转化性”，就越可能构成合理使用。

根据上述原则，我们可以对鬼畜视频进行如下判断及分析。首先，鬼畜视频使用原作品的目的并非与原作品形成竞争关系，其对于原作品的适用也并非仅是单纯地再现原作品本身的文学与艺术价值或者是实现其内在的功能或目的，而且，鬼畜视频的制作者在对原作品的二次创作中，通过剪辑拼贴、音画同步、高频率重复等手段，增加了新的美学内容，使其成为与原作品内容、风格、表现形式、功能目的都大为不同的具有独创性的新作品。此时，原作品对于鬼畜视频作品在功能乃至价值上的实质贡献都不大，因此，要求鬼畜视频作品作者获得许可和支付报酬并不合理，反而影响对其作品的创作的积极性，因此，鬼畜视频制作者对原素材进行二次创作的行为构成“转化性使用”，并非纯粹性再现原作品。其次，鬼畜视频往往只是使用原作品的很小一段段落和部分来进行创作，高重复率是鬼畜视频的特征之一，其常常将一个画面或者一句话语进行重复，以达到喜剧性效果，不属于大段使用或全盘采用的情形。另外，鬼畜视频与原作品的内容和表现形式截然不同，亦不会对原作品的销量或者价值产生负面影响，甚至，鬼畜视频还有可能增加原作品的知名度，鬼畜视频本就以娱乐性喜剧性为目的，在人们观看鬼畜视频后得到了愉悦的精神体验后，可能会产生对原作品的好奇之情，从而原作品能够收获更多善意的关注。

因此，综上所述，笔者认为，鬼畜视频制作者对原作品素材的使用行为，构成合理使用的情形，我们可以援引合理使用为鬼畜视频进行侵权抗辩。

（二）知识共享协议（CC协议）的应用

纵观世界著作权法规定现状，往往是两种极端做法，一种是将著作权人的权利全部保留，另一种则是不保留任何权利，即进入“共有领域”（public domain）。知识共享协议则是试图在两者之间寻求一种折中的做法知识，使得创作者可以“保有部分权利”，同时又可以提供多种选择的授权形式及条款组合供权利人与大众分享创作，授予他人再使用和散布的权利，同时却又能保留其他某些权利。共享协议的诞生并非要取代我国著作权法，而是作为著作权法在合理使用制度上的补充，为鬼畜视频的保护提供一种可行的做法。其最主要的方式就是“公开授权”，取代了传统的“分别授权”，在保留其部分权利的前提下，许可他人对其作品进行下载、引用、再创作等的利用 。CC协议提供了四种授权内容：

1. 署名（Attribution，简写为BY）：在使用原作品的过程中必须保留您对原作品的署名。

2. 非商业用途（Noncommercial，简写为NC）：允许您对原作品及其演绎作品进行复制、发行、展览、表演、放映、广播或通过信息网络向公众传播，但不得用于商业性目的。

3. 禁止演绎（No Derivative Works，简写为ND）：允许您对原作品及其演绎作品进行复制、发行、展览、表演、放映、广播或通过信息网络向公众传播，但不允许您进行演绎创作。endprint

4. 相同方式共享（Share Alike，简写为SA）：允许您对原作品进行演绎创作，但必须要发布与原作品相同的授权许可协议。

图1：CC协议的四种授权内容图示

根据CC协议，作者可以选择不同的授权条款进行任意组合，这些授权条款共有16种的组合方式，其中我们能发现，“nd”和“sa”是两种相互排斥的授权条款，还有一种没有任何一种条款的情形，相当于“共有领域”。其次，在CC协议2.0版本中，又有5种没有署名条款的协议被淘汰，因为将近98%的授权者都要求署名，所以综上进行简化，只剩下如下6种协议组合，分别为：

1. 署名（BY）

2. 署名（BY）+相同方式共享（SA）

3. 署名（BY）+禁止演绎（ND）

4. 署名（BY）+非商业性使用（NC）

5. 署名（BY）+非商业性使用（NC）+相同方式共享（SA）

6. 署名（BY）+非商业性使用（NC）+禁止演绎（ND）

将其图示化便为下图所示：

图2：CC协议的授权内容不同组合形式图例

从现实来看，鬼畜视频创作者在创作之前征求原作者的许可是相当困难的，其一，鬼畜视频创作者难以联系到原作品著作权人，因为，大多数作品往往只注明了原著作权人的名字，但没有留下联系方式，即使存留，也会因为时间的变化而发生改变，连交流都困难，更何谈授权 。其二，当作品进入公共空间后，就可能会被不同的作者作为创作素材，鬼畜视频作品数不胜数，如若原作者都要逐一授权，明显并不合理。因而，CC协议的出现便能够很大程度地解决这个问题。其以提前公示授权或不授权的方式进行公告，一目了然，当创作者欲使用某作品作为素材进行再创作前，其无需千方百计联系原作者要求其授权，只需要了解作者是否通过CC协议进行相应的授权即可。另外，根据中国大陆CC协议3.0版本的相应条款：“当发行或者公开传播演绎作品时，著作权利许可人给获得作品的第三方提供本作品的许可，其条款和条件与您所获得的许可相同”，意味着，鬼畜视频的创作者也不能拒绝原作者在鬼畜视频作品上进行在创作，如此双向授权，这样就可以避免反复授权，并且避免了相应的冲突风险。

（三） 完善相关法律规范，将鬼畜视频作品纳入保护范围

随着信息网络传播媒介的迅速发展，越来越多的新型创作形式和作品喷涌而出，我国著作权法因其具有一定的滞后性，往往很难对这些作品及时进行定性乃至将其纳入保护范围之中。著作权法的规制体现了国家公共政策的考虑，一方面是为了保护著作权利人的创作积极性，另一方面也要对其享有的专有权利进行限制，防止其对知识的垄断，以利后人在其作品基础上创作出具有独创性的新作品，推动社会文化发展。鬼畜视频的诞生，代表了新一批网络文艺表现形式的出现，在看到其与其所利用的原作品素材之间发生了著作权的权利冲突的同时，也要看到其对原作品的积极影响，例如，增加了原作品的知名度等等。因此，对鬼畜视频的保护是极为必要的。在理论上，鬼畜视频是满足合理使用的要件的，但是我國法律对合理使用的情形使用的是列举模式，因而无法涵盖所有应当受到保护的作品形式，所以鬼畜视频制作者无法直接援引相关条例对自身进行保护。诸如戏谑模仿作品、鬼畜视频作品、同人作品等作品，都具有一定的共性，例如，它们都是在网络传播媒介不断发展下的新产物，也都是在原有作品的基础上进行具有高度独创性的新创作，甚至与原作品从表达内容到表现手法上都大不相同，这些作品其实在理论层面上都是符合构成合理使用的相关要件，但在我国著作权法上却无对应的直接能被援引保护它们的具体条例，这在很大程度上阻碍了我国文化繁荣发展的进程。因而，我国著作权法应在今后的修改中着重完善合理使用制度，使其具有一定的弹性，更能应对各类新作品形式的出现，以不变的原理应万变。

注释：

黄天鸿、张芹.浅论鬼畜视频文化的形式、内涵与扩张策略.今传媒.2016（1）.

王迁.知识产权法教程（第五版）.中国人民大学出版社.2016.111，122.

中华人民共和国著作权法（第2版）.中国法制出版社.2010.3.

《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，最高人民法院2011年印发。

百度百科.Creative Commons. （最后访问日期：2017.02.28）.http：//baike.baidu.com/link？url=LWdUW0vFJ7uLQU09E2Bd6DikWKvlLde-htZ0QSOXfHlBt5klshMwwfo9D vLe-7YvB4hYp5gfk4sZw4peDlX8aifSlzIKvGYqNnVO 9gPP7BZH4t2njGsqDUc1mM90OtL-cgneJRA0gK5YDG65EyMstK6heOsj4IK2 XlMVQp63xEq.

郭浩.论同人作品的著作权保护.北方工业大学硕士论文.2016.

参考文献：

[1]吴汉东主编.知识产权法（第六版）.中国政法大学出版社.2009.

[2]郑成思.知识产权论（第三版）.法律出版社.2007.

[3]吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国人民大学出版社.2013.

[4]吴汉东.西方诸国著作权制度研究.中国政法大学出版社.1998.

[5]冯小青.知识产权法前沿问题研究.中国大百科全书出版社.2009.endprint