以比较法视角看我国劳务派遣制度之再改进

摘 要 本文认为现行劳务派遣制度存在诸多问题，学界作为理论先驱，应当立足本国并汲取域外经验，不断创新出切合我国实际的理论，并提出合理的修改建议。

关键词 劳务派遣 用工方式 服务行业

作者简介：郭校校，北方工业大学文法学院法学系。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.308

劳务派遣 是一种新型的用工方式，源于 20 世纪的美国，随后扩展至欧洲、日本等国。其本质特征在于，劳动力的雇佣与使用相分离，劳动力的使用与管理相分离。 我国劳务派遣起步较晚，源于20世纪70年代的外事服务行业，改革开放后发展极为迅猛，且呈持续增长态势。 针对此现状，2008年《劳动合同法》首次以法律的形式对这种用工方式作出了肯定与承认，2012年底《劳动合同法修正案》即对相关条款进行了大幅度修改，2014年又以《劳务派遣暂行规定》做出了进一步细化规定，力求充分规制我国的劳务派遣市场。但从实施情况以及社会反响来看，一些问题仍未得到有效解决，该领域侵权现象仍然频频发生。基于此，笔者拟从比较法角度，对我国劳务派遣制度的再改进进行粗浅探讨。

一、劳务派遣机构设立问题

《劳动合同法》第57条及第92条第1款从经营条件、行政许可、违法罚则等方面对劳务派遣机构的设立作出了规定。 但目前我国劳务派遣机构乱象丛生：数量众多且经营混乱，派遣机构参差不齐，混业经营现象严重，而监督管理机制不到位 ，笔者认为，应当再拔高其准入门槛，如提高注册资本额等，对其再行优化筛选。

另外，笔者认为，仅从资金、场所等机构自身条件进行规定是不够的，其设立人的个人信誉情况、业务能力等毋庸置疑对劳务派遣机构能否健康发展具有极其重要的影响。比照日本立法例，其《劳动者派遣法》在“一般派遣”中对设立人有要求如下：1.禁止性的要求：受过刑事处罚者，因暴力行为接受处罚者，因违反健康保险法等特定法律被处罚执行日期满后未过五年者等，禁止设立劳务派遣机构。2.获得许可的要求：非为特定人员提供专门服务；申请人拥有足够雇佣管理经验；申请人可妥善管理劳动者个人信息；须拥有足够的从业能力。 可以看到，日本对申请设立劳务派遣机构的当事人自身之要求相当严格。我国也有必要对申请设立劳务派遣机构的当事人“高标准、严要求”，对其资质进行设定并严格审查。

二、用工范围问题

从《劳动合同法》第66条的规定来看，立法者已经意识到劳务派遣滥用的危害，将其适用的工作范围限制于“三性”岗位，目的是使劳务派遣用工居于劳动合同用工的补充性地位。 但从实践来看，“临时性”、“辅助性”、“替代性”等条件限制，有些事倍功半，甚至事与愿违。首先，按照《劳动合同法》第58条第2款之规定，劳务派遣单位与劳动者应签订二年以上的固定期限合同，且被派遣劳动者在无工作期间享有最低工资保障。但又因“临时性”以“存续时间不超过六个月”为界分，似乎劳务派遣单位只能為劳动者不断寻找“六个月”的岗位，否则将承担寻找“临时性”岗位而不得的最低工资保障。二者的规定似乎有些矛盾。其次，何谓“主营业务岗位”，何谓“非主营业务岗位”，这本身就是一个难以界定的问题。不同的行业、不同的用工单位自有其不同的界定标准，而且范围还有可能因时因地因事发生变化，如此不确定的规定极有可能虚化“辅助性”要求。另外，“替代性”中的“等原因”应如何解释？又包括哪些情形？“一定期间内”是多长时间，是长是短？这些均不够明确。

在此，我们不妨看一下日本与德国的立法例。总的来说，日本对“劳动者派遣”的法律规制经历了禁止、放松和全面放开三个阶段。 即日本是在对派遣适用的行业、派遣机构资格以及管理机制等进行严格限制的基础上，逐步放宽规制的。 但即使在其放松阶段， 1985 年制定的《劳动者派遣法》也未规定这一用工形式的完全自由化，而仅仅对涉及专业知识、技能或经验的 13类工作岗位的劳务派遣作了解禁。之后，日本才通过修订法律法，逐渐将许可的派遣范围扩大至 26 类业务。 而德国关于用工范围大致有如下规定：1.特殊行业禁止派遣。如《劳务派遣法》第1条规定，禁止在建筑业的主要领域使用劳务派遣，但某些具体岗位如电工例外；2.禁止公司内部派遣和同行业之间派遣，但小企业为了避免裁员而相互间劳务派遣除外。

综合上述内容，可以清楚地看到，对劳务派遣的适用范围，应当先加以严格限制，再随着管理体系的日趋完备与社会经济的逐步发展，同步进行契合实际的放松。但在放松的同时还要划定原则红线，对某些特殊领域的禁止不能轻易动摇。结合我国目前亟待解决的“劳务派遣滥用”的问题，笔者认为，日本、德国对用工范围的“一般性许可+特殊禁止”的规制手段，完全可以为我所用。

再说用工比例问题，《劳务派遣暂行规定》第4条明文规定10%为派遣用工上限，但单纯数字化的限制无法照顾到不同用工单位自身的真实需要，如某些季节性较强的行业，其应季劳务派遣的用工比例应该远远高于10%，而对于我国特殊时期所导致的国企所使用的高比例劳务派遣工来说，这一比例也过于低了。 按照《劳务派遣暂行规定》第28条之要求，用工单位应在2016年3月1日前将劳务派遣员工的数量降至总量的10%以内，必然是困难重重。虽然规定用工比例有其必要性，但不能矫枉过正，应当适当考虑地区差异和行业差异，设置弹性标准，而不是一刀切。

三、劳务派遣合同期限问题

《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者应当签订二年以上固定期限合同。此举意在稳定劳务派遣关系，但结合本款关于无工作期间最低工资保障之规定，再有上述关于劳务派遣岗位“临时性”之限制，使得签订长期劳动合同成为不可能。劳务派遣机构作为营利性公司的一种，必然想要规避被派遣者无工作期间仍须支付报酬之责任。实践中，常与用工单位导演“先招聘，后派遣”的戏码。换个角度，即使被派遣劳动者在无工作期间依法获得了最低工资，然而合同期满后将面临失业风险。“现行劳务派遣相关立法都没有明确规定劳务派遣是否可以适用《劳动合同法》第14条签订无固定期限劳动合同的规定，因而《劳动合同法》第58条第2款的规定并不能保证被派遣劳动者的职业稳定性，他们在工作过程中人人自危，没有归属和依赖。”

而德国《劳务派遣法》曾规定，出借方（即派遣机构）与外界雇员（劳动者）不得签订固定期限的劳动合同。而新法规定，从2004年始，上述限制被取消，但出借方与外界雇员之间订立的固定期限劳动合同仍受《非全日制和固定期限劳动合同法》有关劳动合同规定的约束。 且“无工可派属于出借方应该承担的经营风险，不得转嫁给劳动者，不能构成《非全日制和固定期限劳动合同法》第14条第1款意义上的客观事由。” 可以看出，即使其劳务派遣法已经放松了对签订固定期限合同的限制，但是这种放松并不是全面的，其宗旨仍是鼓励劳务派遣机构与劳动者签订无固定期限合同。

笔者认为，立法者应当结合我国国情，对劳务派遣合同期限有关条款加以修订：不要强制签订固定期限合同，以增加劳务派遣机构经营的灵活性；增添无固定期限合同应当签订的情形，即固定期限合同向无固定期限合同转化之条款，以规制“先招聘，后派遣”及转嫁风险给劳动者的其他行为。

四、 同工同酬问题

现行《劳动合同法》第63条第1款规定了被派遣劳动者的同工同酬权，立法者意图缩小临时工与正式工之间不合理的报酬差距，以保障被派遣劳动者能够获得恰当的劳动报酬。但一方面“同工同酬”的认定与操作仍很困难，对此学界讨论颇多；另一方面，劳务派遣居于用工的补充地位，即企业中这些“临时工”所从事的工作本就与“正式工”不同，则何来“同工同酬”？笔者认为，“同工同酬”这个概念本身就不应该运用到劳务派遣之中。按照我国的实际情况，应当解决的其实是“同工不同酬”的问题，即被派遣劳动者与正式员工做的是相同的工作而待遇却不相同的问题。究其根本，实质上是劳务派遣用工范围限制不严格、执行不到位的问题。至于被派遣劳动者的报酬问题，比照《劳动合同法》关于一般劳动合同工取得合理报酬的规定进行规制即可。

五、连带责任问题

现行法律明确规定了劳务派遣机构与用工单位双方在各自领域内对被派遣劳动者所应承担的义务，“劳务派遣机构的当然雇主责任”与“要派机构承接的雇主责任”。但是，“连带责任产生于派遣机构和要派机构共同控制派遣劳动者的过程，即劳动过程中” ，是劳务派遣机构与用工单位相重叠的领域。现行《劳动合同法》没有辨明劳务派遣单位与用工单位的相对位置，而笼统规定二者在诸多环节都承担连带责任。笔者认为，所谓的连带责任应当是以劳务派遣机构为用人单位责任主体的前提下，用工单位怎样承担用工过程中产生的连带责任问题。

对此问题，德国《劳务派遣法》第10条第3款规定，“就支付劳动报酬的义务而论，转让方与借用方此时共同作为借用劳动者的雇主，对借用劳动者承担连带责任。”日本则规定，“在派遣期间中途解约时，用工单位负有对派遣劳动者的帮助义务。” 可以看到，德、日对连带责任进行的立法规制，主要针对的是劳动报酬、中途解约等方面，为的便是尽力保证被派遣劳动者在最为基础性的或者劳务派遣机构、用工单位双方中间地带的利益。“从法律逻辑推理来看，劳务派遣单位是用人单位，应当承担全部的用人义务；用工单位基于用工的事实行为，应当承担部分法定的用人义务和依派遣协议约定承担约定的用人义务。当劳务派遣单位和用工单位义务重合时，两者负有共同债务而对这些共同债务承担连带赔偿责任。” 因此，笔者认为，在劳动安全条件、劳动报酬、工时等劳动过程中所涉及的问题，除劳务派遣单位承担用人单位责任外，用工单位应当负有连带责任。

此外，在劳务派遣的三方关系中，从内部讲，《劳务派遣暂行规定》第10条规定，就工伤责任二者可以约定分配，但未约定或约定不明时，则缺少明确法律依据。笔者认为，应严格按《合同法》进行规制，有约定的从其约定，无约定的或约定不明的，由法院视具体案件对双方义务进行考量、分配；从外部讲，被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，依《侵权责任法》第34条第2款之规定，除用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位也要承担因过错所致的补充责任。笔者认为，应当以尽可能使受害人获得充分救济为前提，视劳务派遣机构对被派遣劳动者的能力和经历是否尽到了必要的考察义务 ，再对其“补充责任”进行合理分配。

注释：

劳务派遣在国外有不同的称谓，德国称为“员工出让”，法国称为“临时工承包”，日本称为“劳动派遣”，美国称为“临时性雇佣关系”。我国关于劳务派遣的称谓也不统一，称为劳动力派遣、人才派遣、人才租赁等，《劳动合同法》统一将其称为“劳务派遣”。参见喻术红主编.劳动合同法学.武汉大学出版社.2008.154-156.

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至2011年，全国企业劳务派遣工占企业职工总数的13.1%，约 3700 万人。参见全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查.中国劳动.2012（5）.23-25.

《劳动合同法》第五十七条：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未經许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《劳动合同法》第九十二条第一款：未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查.中国劳动.2012（5）.23-25.

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《劳动合同法》第六十六条：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

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