罪量因素的社会文化分析_高中_

摘要任何法律，都有其社会文化背景，一国刑法的规定离不开培育其成长的社会文化土壤。我国刑法中独有特色的罪量因素规定，亦有其社会文化基础。罪量因素是“法不治众”观念的反映。除此之外，罪量因素的规定还深受我国传统法律文化中“法即刑”观念的影响，且与民众的心态反应模式以及中国传统社会的治理模式也不无关系。

关键词罪量因素法不治众心态反应模式社会治理模式

基金项目：湖南省教育厅资助科研项目（编号：13C448）；湖南人文科技学院校级青年基金资助项目。

作者简介：杨长林，湖南人文科技学院法学院讲师，研究方向：犯罪学、刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.265

一、罪量因素社会文化分析的必要性

一般认为，原始社会初期，犯罪与刑罚都不存在。但随着社会的进步，经济的发展，私有制产生，然后出现阶级分化，继而产生了国家，犯罪与刑罚应运而生。随着犯罪与刑罚的产生，作为规范犯罪和刑罚的法律规范体系的刑法也就出现了。但在一国刑法里，立法者往往会把那些他们认为值得用刑罚来规制的违法行为规定为犯罪。然而，由于各国的政治、经济、历史文化等具体情况的不同，在犯罪圈的划定上肯定存在差别。但是毫无例外，无论哪国，立法者不可能将一种社会危害性特别微小的违法行为规定为犯罪。在犯罪成立条件的规定上，与欧陆国家刑法，普遍采取“立法定性，司法定量”的规定不同，我国刑法的规定是“立法定性又定量”。在此模式下，在刑法总则，第十三条但书的规定有罪量因素，在刑法分则，许多具体犯罪的构成要件中，都有“严重后果”、“情节严重”、“情节恶劣”以及“数额较大”等罪量因素，用以作为区分罪与非罪的界限。概括起来，“就是行为具有严重的社会危害性，才可能构成犯罪”。换言之，在我国，犯罪的成立有罪量因素的要求，即行为具有严重的社会危害性，才可能构成犯罪。这里所谓的罪量因素是指我国刑法规定的表明行为对法益的侵害程度，进而决定该行为是否构成犯罪的主客观要素。我们在法律的表象世界，所看到的不是抽象的法律，而是具体的法律，是有着社会文化背景差别下的法律。确实如此，任何国家，用来规制犯罪行为的刑法都是有着特定社会文化背景的刑法。一国的刑法往往会深深地打上本国社会文化的烙印。各个国家在面临规制犯罪这种严重反社会行为时，都基于本国独具特色的社会文化背景，会选择不同的模式。不同的文化生态下有着不同的秩序形成模式，但是，即便如此，不同类型的秩序模式也一样可以实现公平和正义。作为规范犯罪及其法律后果的刑法，在不同的社会文化背景下会呈现不同的面貌。一个国家的刑法反映存在于文化根底的价值，是其法文化的一面“镜子”，亦是显示该社会的道德态度的“晴雨表”。可以说刑法首先是一个社会文化现象，其次才是一个法律现象。一国刑法体系、模式的选择离不开培育其成长的社会文化土壤。对罪量因素进行研究，离不开对其社会文化背景的考察。因此有必要对罪量因素从社会文化背景进行诠释。

二、如何理解罪量因素是“法不治众”观念的反映

大多数学者认为，罪量因素的规定，是我国，法不治众观念在刑法上的一种反映。有学者对东西方犯罪概念区别的原因从法律文化传统的视角进行了方面分析。在他看来：西方法律文化，有一个基本特征，即一切都是用法律来衡量。在犯罪治理上，一贯把反社会行为区分为三种：重罪、轻罪和违警罪，并且，这三种反社会行为都是刑法管辖，社会治安上，采取刑罚这样一种一元制裁体系。也就是说，在西方国家，非常注重法律在治理国家和管理社会中的作用，因而形成了“法即权利”、“权利本位”的观念。与此不同的是，我们东方法律文化，有一个基本特征，即解决问题尽量不依靠法律。很多问题，宁肯通过家族、祠堂和宗族的渠道解决。换言之，在中国传统法律文化中，处理争议、解决纠纷，首选之举是通过家族、民间的途径进行解决，只有在这些方式无法妥善解决时，才诉诸于法律。因而，义务本位、“法即刑”是传统法文化的基本特色，在犯罪治理上，刑法只能对具有严重社会危害性的行为进行调控，在刑法上规定犯罪概念，是立法既定性又定量。在对东西方犯罪概念进行法律文化分析的基础上，该学者得出结论：立法上规定的犯罪概念，既定性又定量。既反映了我国，法不治众的传统社会观念，也反映了我国隆礼轻法的治世经验。表明立法者，意图把有限的司法力量，用来集中对付严重的社会危害行为。有学者指出，中国刑法之所以在犯罪概念中规定有罪量因素，理由之一是深受“法不责众”社会观念的影响。有學者还明确指出：法不治众的统治策略，就是为了弥补重刑主义的弊端而形成的。

笔者认为以上学者的分析是很有道理的，对本人亦颇有启发。确实就我国刑法中规定的罪量因素而言，对其影响最突出的莫过于“法不治众”这种传统法制文化观念。正如黄源盛教授指出的，在传承下来的文化因素中，“观念”是最为持久而普遍的。不可否认，“法不治众”这种观念，在我国传播的空间、时间十分深远广大，我国刑法中罪量因素的规定肯定受到“法不治众”这种观念的制约。但是，在此值得我们进一步追问的是，为何我国会形成“法不治众”观念呢？可以认为“法不治众”观念的形成受我国传统法律文化中“法即刑”的观念影响，“法不治众”观念的形成亦跟民众的心态反应模式以及中国传统社会的治理模式有关。

三、罪量因素的社会文化根据

基于上述论述，笔者认为，我国刑法中罪量因素的规定受到“法不治众”这种观念的制约。除此之外，罪量因素的规定还深受我国传统法律文化中“法即刑”观念的影响，且与民众的心态反应模式以及中国传统社会的治理模式也不无关系。

首先，与西方法律文化比较，我国法文化历史缺乏像西方国家那样的自然法精神和权利意识，我国传统法文化中“法即刑”的观念影响深远。

在我国，由于没能形成市民社会，因而民法根本就没有地位，所以，民事法律关系不是被看成“细故”，用习惯法来调整，就是被当成刑事法律关系，放到刑法体系中去调整。有的国外学者认为“甚至可以说基本上没有市民法”。至于为何传统中国法律刑法规范相对发达成熟，民事规范却相对薄弱许多，主要原因如下：其一，“治民之具”的政策思维对民法发展有所制约。其二，长期的自然经济状态抑制民事法的发展。其三，民事法律关系的发展受制于儒家的“王道文化”思想。其四，“礼”的宗法原则影响民事法典的发展。其五，传统中国社会的生活规范，主要体现在习惯与家规、族法，而不是国法。由此形成了我国传统法文化中“法即刑”的观念，并且该观念对后世一直有深远影响；因为两千多年来，传统中国法规范与法制度一脉相承，虽间有增删，然在基本精神与原则上始终一贯。

但另一方面，我国古代刑罚素以残酷著称。中国古代刑罚虽说种类繁多，但均以五刑为正刑。“五刑”的含义在各个不同的历史时期存在着不同的含义，其具体方式也存在着诸多的区别。从黄帝时东夷领袖蚩尤的“五刑”，到初民社会中苗民的“五虐之刑”，然后从墨、劓、剕、宫、大辟，发展到后来的笞、杖、徒、流、死等五刑。从中国古代五刑的发展历史中，我们可以得知，我国古代刑罚有一个显著特征就是以生命刑和肉刑为主，亦即古代刑罚崇尚重刑。由此可知，五刑作为刑罚体系，具有相当完善的体制，在各朝律典中居于主导地位。五刑之外的其他刑罚方式仅仅起到辅助作用，居于次要地位。同时，其他刑罚往往因时因地因情而设，而非“常刑”。

其次，与民众的心态反应模式有关。张文显教授认为，作为法律现象的精神部分的法律文化，是“权利和义务的群体性认识、评价、心态和行为模式”的总汇。也就是说，社会大众对法律的心态以及在此心态下反应模式，也属于法律文化的内容。至于法律文化起作用的方式，向来是以潜意识的方式，潜藏在人的内心深处，在无形之中对人的行为发挥着巨大影响。从上文论述，我们得知，在西方国家，由于一切事情都依靠法律来解决，普通大众信奉“法即权利”、“权利本位”的观念，因此，就形成了普通大众与法律，是一种亲和心态反应模式。与之相反，我国传统法律文化中有“法即刑”、“义务本位”的观念，加之，我国古代的刑罚又是以生命刑和肉刑为主。所以处理争议、解决纠纷，尽量不要依靠法律。很多问题，宁肯通过家族、祠堂和宗族的渠道解决。因此，就形成了普通大眾“远罪避罚”、“非讼”这样一种心态反应模式。相应地，统治者就采取了“法不治众”的统治策略。

再次，与我国传统的社会治理模式有关。有学者在考察了中国古代法律传统和法律生活后，认为“法文化共识”是中国古代法律传统和法律生活的一个重要特点。并且该学者进一步指出，中国古代的“法文化共识”主要包括三个方面：即法律意识上以儒学为主导，在法律价值上以宗法伦常为核心，法律规则上以礼规范为主体。如上所述，一方面强调“法即刑”观念，另一方面制定残虐的刑罚，崇尚重刑。这样的话，刑法调控、刑事制裁的范围势必不能过于宽泛，亦即如果刑事制裁的范围太大，甚至把具有轻微危害的违法行为都作为犯罪来处理的话，那么结局肯定会形成社会大众与政府部门对抗的局面。如此一来，可能就会撼动政府的统治基础，甚至当权者会丧失政权。毫无疑问，这是当权者不想也不愿意看到的。因而，国家在治国理政策略上就不能过分依靠法律，很多事情的处理，宁肯通过家族、祠堂、宗族等渠道去解决。在出现争议的时候，先是当事人之间相互协调，或者由家族长者对不同家族或家族内部的纠纷进行调停。只有在上述方式未能有效解决争议的时候，才诉诸法律。正如有的学者指出的，传统的中国社会是一个共同体，在这个共同体内，是家国不分、国家与社会不分、政治与伦理也不分。因此，在国家治理上，家庭治理的那一套规范肯定会受到统治者的青睐。这恰好是儒家所提倡的方式，因为按照儒家观点，治国的首要之道是通过一个属于礼的道德义务来制约政府和行政，尽可能地减少使用刑律或者使用轻刑。而且，中国古代法文化，向来提倡“综合治理，反对专任刑罚”的治国理政方式。因此，罪量因素的规定与这种综合治理的模式密切相关。

注释：

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