离婚后变更抚养关系问题探析

摘 要 我国现有的未成年人诉讼权利保护研究，主要集中在刑事和刑事诉讼领域，对于未成年人的民事诉讼权利保护，基本依赖于法定代理人制度，虽然该制度在一定情况下对未成年人有着保护作用，但是事实上也限制甚至侵害了未成年人的民事诉讼权利，不符合未成年人权益最大化的原则，需要尽快研究完善。

关键词 未成年人 民事诉讼 权利 利益 诉讼主体

作者简介：刘志恒，昆明市五华区人民法院。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.365

未成年人代表着家庭的期望，承载着国家的未来，我国社会对未成年人群体的成长和保护，长期保持着较高关注。同时，我國作为《儿童权利公约》和《儿童权利宣言》缔约国，充分履行相关国际公约中所规定的基本义务，也是国家的责任所在。目前，在司法工作中，我国对未成年人利益保护制度研究和探索，较多的集中在刑事和刑事诉讼领域。民事诉讼领域中，对未成年人的关注远远不够，这给未成年人的保护工作带来现实阻碍。

一、问题的提出

离婚自由是我国婚姻法规定的一项基本原则，也是宪法赋予公民的基本权利，体现了法律对婚姻关系当事人意思自治的尊重，而婚姻破裂对子女的影响是显而易见的，如何有效保障离婚后子女的抚养教育，是未成年人保护工作中必须重视的一环。因为关系到孩子的成长和健康，离婚后子女的抚养问题，在我国社会一直被社会大众高度关注。目前，未成年人利益最大化原则，不但是国际通行的未成年人保护原则，事实上也是我国社会保护未成年人的基本道德观念，是实践中离婚后子女抚养关系确定的准则。司法实践中，多数情况下离婚后子女的抚养都是跟随父母一方生活，另一方进行享有探视权并给付抚养费。这样确定的抚养关系，相比于轮流抚养，更能够给子女的成长提供稳定的环境，也更利于子女的学习和发展。

但是在现实中确实存在这样的情况，即随着时间推移，之前法院确定的抚养关系，不再有利于未成年子女利益，甚至危害未成年子女的成长，这时变更抚养关系纠纷随即产生。需要注意的是，我国对涉未成年人民事案件的审判，尤其是涉及婚姻家庭等家事案件，往往遵循父母本位主义，对未成年人利益保护，仅规定了较为抽象的个别条款。我国现有的法律制度下，未成年人子女无法直接作为诉讼主体提起诉讼要求变更抚养关系，子女抚养关系之变更只能由父母提出，也就意味着，目前，我国未成年子女为维护自身权益，若需要申请变更离婚后的抚养关系，几乎完全依赖于没有共同生活另一方父或母的关心和支持。

可见对于离婚后变更抚养关系，从保护未成年人权益的角度，未成年人利益最大化在民事诉讼中存在着阻碍和问题，本文就未成年子女对离婚后变更抚养关系的问题展开讨论。

二、离婚后抚养关系中子女的被抚养权

关于父母对子女的抚养权问题，我国《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务……”。关于父母离婚后对子女的抚养权，《婚姻法》第36条第2款规定：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务”。可见，父母对子女抚养教育责任，并不因为父母婚姻的解除而解除，而且父母对子女的抚养，一体两面，既是父母的权利，也是父母的义务。《婚姻法》第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部”；第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权力，另一方有协助的义务”。可见对子女的抚养问题，我国法律将离婚后父母对子女的抚养，分解为直接抚养和间接抚养，直接抚养的一方和子女共同生活，间接抚养的一方不与子女共同生活。《民事案件案由规定》中的“变更抚养关系纠纷”，其实就是父或母，谁对子女进行直接抚养的纠纷。在实践中，抚养纠纷常被错误的理解为对孩子抚养权进行争夺，认为孩子不随自己生活意味着失去抚养权，这种父母本位的思维，忽视了子女的权益和表达权利，没有意识到抚养一体两面的性质。离婚后父母双方虽不再有条件同时行使直接抚养，但法律仍对双方都赋有抚养权。离婚后的抚养权分解为直接抚养和间接抚养，主要体现在生活上父母对子女生活影响力的变化，但抚养方式的不同和变化不影响抚养权利的法定性和精神实质。

在抚养关系的确定中，子女本位的价值取向明显优于父母本位，而在我国传统观念中，子女必须依附于父母或其他成年人，他们的自我意识和独立人格几乎完全被忽视，更谈不上作为独立主体享有相应的权利。这种观念在我国影响深远，现实中仍未完全退出历史舞台，进而造成对未成年子女保护的缺失和不足，事实上也造成对子女被抚养权的认识缺失。应当明确，从父母的角度看，抚养既是权利又是义务，并且该项权利和义务并不与婚姻状态关联；从未成年子女的角度看，则被父母抚养是未成年子女的权利。《宪法》第49条规定“父母有抚养教育未成年子女的义务……”；《婚姻法》第21条第二款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利”；《未成年人保护法》第10条规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务”，不难明晰，未成年子女被抚养权的法律基础，子女拥有被抚养的权利，且该项权利与父母对子女的抚养义务相对应。

我国婚姻法虽然有离婚后父母对子女抚养和教育的规定，但是规定太过于原则和概括性，可操作性较差。实践中处理离婚后子女抚养问题，所能适用的法律条文较为有限，大量情形下法院都是以尽力调解为主，虽然调解有着较好的效果，但是前文已经提到，随着子女成长和直接抚养人的条件变化，确实存在需要变更抚养关系的情形，此时变更抚养权就变得更为困难，进而在事实上给未成年子女的权益保护带来困难。

在法院审理确定抚养关系时，法官不可能绝对确定未来对孩子成长如何有利，只能根据法律的规定和自身的经验常识，决定孩子与哪一方共同生活。对于那些年龄稍大（已满十六周岁）的未成年子女，父母离婚后的抚养关系如何，也许影响较小，毕竟距离独立生活已经不远，心智也已经较为成熟。但是对于那些年幼（未满十周岁）的子女，法院确定的抚养关系，将给他们带来巨大的影响，随着他们的成长，他们所跟随生活的那一方父或母，生活状况上很可能会有巨大的变化，这时就有必要允许限制行为能力的子女，提出对同父母的抚养关系进行选择，行使子女的被抚养权。

三、子女提起诉讼的法律基础

父母之间对变更抚养关系的诉讼请求，其请求权基础显然是父母对子女的抚养权，并在抚养权的基础上，由法院结合未成年人利益最大化原则，确认离婚后的子女抚养关系。那么拥有被抚养权的未成年子女，是否有法律依据提出诉讼请求，要求变更在离婚后与父母的抚养关系呢？笔者认为，离婚后的未成年子女是有诉讼请求权的，至少限制民事行为能力的未成年子女具有这样的诉讼请求权。

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第15条规定：“子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持”；《民法通则》第12条规定：“10周歲以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动……”，可见未成年子女目前明确可以作为诉讼主体提起诉讼，要求父母增加抚育费，也就意味着现行法律和司法解释认为，抚养费问题属于与子女的年龄、智力相适应的民事活动，未成年子女可以在法定代理人制度的帮助下，作为民事诉讼的主体提起诉讼。笔者认为，对于一个缺少甚至没有社会生活经验的未成年人，相比于抚育费应否增加，未成年子女对愿意同谁生活有着更为直接和真实的判断，也既离婚后的子女选择同父母的抚养关系，完全应当被认为是与限制民事行为能力人的年龄、智力相适应的民事活动，司法实践中应当允许，未成年子女作为变更抚养权纠纷民事诉讼的主体提起诉讼。虽然依照现有的民事诉讼法规定，限制民事行为能力人不能独立的行使诉权，但是在代理人（包括法定代理人和委托代理人）的帮助下，事实上完全具有相适应的能力，作为诉讼主体提起并完成诉讼。

有观点认为，依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第15条规定：“离婚后，一方要求变更子女抚养关系，或者子女要求增加抚养费的，应另行起诉”，这里的“一方”从文义上解释应该是指“父或母”中的一方，不包括未成年子女，而且未成年当事人与法定代理人的利益具有“一体性”，未成年人诉讼权利与实体权利通过普通诉讼可以得以维护，进而认为离婚后的子女，不应作为变更抚养关系诉讼的适格主体。但是从法律解释学的角度看，该规定并没有否定未成年子女的诉讼主体地位，也既不能就此认为未成年子女没有要求变更抚养关系的诉讼权利。同时，所谓子女与法定代理人的利益具有“一体性”，并非绝对而不变的，未成年子女的权益保护，不应当完全依赖于父母子女间的亲情，这是一种“人性本善”的判断，其中可能隐含的危害无需多言，也明显不符合未成年人利益最大化的原则。

还有观点认为，从实际立案操作来看，由成年父母提起变更抚养关系诉讼更为合适。认为如果以未成年子女为原告，那么成年父母就要成为法定代理人，代理子女参加诉讼，父母既作为代理人，又作为变更抚养关系利害关系人，容易导致混乱。笔者认为，这样的观点虽然是从实际出发的考虑，但是这种实务中的困难，首先，不应当成为影响我们坚持对保护未成年人权益的理由；其次，在父母发起的变更抚养关系纠纷中，是双方争夺直接抚养权，而在子女发起的变更抚养关系诉讼中，是子女对被抚养权的行使，另一方父或母代理子女诉讼，并不存在不能代理的事由或法律依据。

更为极端的情况是，父母双方均不愿直接抚养子女。那么就更应当允许未成年作为诉讼主体提起诉讼，将父母均作为被告要求他们履行抚养义务、确认抚养关系和方式。否则，当未成年子女意识到，需要变更或者确认同父母的抚养关系时，将在司法途径中无法有效的得到权利保护，法定代理人制度下的未成年人保护发生失效。

需要说明的是，未成年人有权提起诉讼，请求变更离婚后抚养关系，是对未成年人被抚养权和诉讼请求权的保护，笔者并非认为应当由未成年人决定同谁共同生活。毕竟，未成年子女在心智和社会生活经验上存有不足，其意愿同哪一方生活，不绝对代表有利于其成长和发展，最终抚养关系变更与否，应当交由法官在审理和调解中进行判断和取舍。

四、结语

与普通司法工作相比，我国未成年人司法工作尚处于探索和起步阶段，我国民事诉讼立法中尚欠缺对未成年人的特殊考虑，在法定代理制度的框架下，民事诉讼过程中确实存在，未成年人权利不能有效实现，和未成年人发表意见机会基本丧失的现实。

虽然我国现在已经对未成年人保护有专门立法和明文规定，强调了保护儿童的合法权益，但是其中部分规定并未将儿童利益最大化放在首位予以考虑，存在立法考虑不足；同时在法治社会中，以诉讼的方式解决社会法律问题，抚养纠纷等类型的案件，必然呈上升趋势。完善司法工作中未成年人保护机制制度，对于实现未成年人利益最大化，是不可或缺的工作。我国必须尽快完善立法，出台有针对性的司法解释，配合未成年人民事纠纷诉讼机制的探索，充分实现对未成年人权益的保护，把未成年人保护的工作落到细节中。

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