公序良俗对婚外遗赠效力的影响_小学_

摘要公民有遗嘱自由，但是也受到一些限制。司法实践中，在婚外遗赠中，尤其还涉及到公序良俗对遗赠效力的影响问题，不同法院做出的判决也不尽相同。本文通过对婚外遗赠中公序良俗适用的浅析，期望找出此类案件中判断遗赠效力的标准，使该原则的适用更具合理性，具有相对的可操作性。

关键词婚外遗赠公序良俗行为效力自由裁量

作者简介：韦文炜，华东政法大学法律学院民商法硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.222

一、意思自治与公序良俗

遗嘱自由主要是指遗嘱内容的自由，即公民在不违反法律强制性规定的情况下，可在其遗嘱中指定任何人为自己的继承人。这一原则最早在古罗马十二铜表法时期得到确立。现代世界大多数国家继承法中都明确承认了遗嘱自由原则。《继承法》第16条明文确认了公民遗嘱自由的权利。

当然没有不受限制的自由，就遗嘱自由而言，在《继承法》第17、19、22条分别做出了限制。就婚外遗赠而言，主要还涉及到遗赠的公序良俗问题。

公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公共秩序是指国家存在和社会发展所必需的一般秩序，也即国家利益和社会公共利益。善良风俗则是指一般社会道德观念或者良好的道德风尚，如社会公德、商业道德、职业道德等。民法规定公序良俗，是因为立法时不可能预见到所有的损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，不能就此做出详尽的禁止性规定。故而设立公序良俗，是为了弥补禁止性规定的不足。但是由于该原则过于抽象，理论上的认识尚未统一，司法实践中又需要法官自由裁量，灵活性较大，有可能产生同案不同判的情形。

公序良俗是以社会的标准对公民个人的遗嘱自由加以限制，可以说，遗嘱自由与公序良俗在某种程度上是一对不可调和的矛盾。但是，司法实践要求我们找出调和两者的方法，尽可能在做到维护社会公序良俗的同时最大限度地保障公民的遗嘱自由。

二、公序良俗在婚外遗赠纠纷中适用的浅析

（一）婚外遗赠行为的法律效力

就婚外遗赠，关于该遗赠行为的法律效力，有两种不同的看法。第一种看法认为该遗赠行为无效。虽然遗赠是出自遗赠人的内心真意，但是其内容和目的违法，是以合法形式掩盖非法目的，依《合同法》第52条第3项的规定无效。第二种看法认为遗赠行为合法有效。因为遗赠行为与婚外同居行为是两个独立的行为，遗赠行为不违反公序良俗，故而有效。

接下来进行一番浅析。遗赠行为本质上还是一个民事行为，适用《民法通则》、《合同法》的相关规定。民事行为不得违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益。夫妻生活显然属于私法自治的领域，一般不会涉及到公法领域的国家强制性规定。

虽然《婚姻法》第4条确认了夫妻忠实义务，但是其属于身份权的内容，与财产问题无关。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第3条的规定，该条款不具有可诉性。夫妻一方有婚外同居行为，并不意味着其处分个人财产的行为无效。故而不能在《婚姻法》中找到依据认定该遗赠无效。

根据《继承法》的规定，遗嘱继承的效力优于法定继承，这是立法对公民遗嘱自由的保护。立法没有对“法定继承人以外的人”进行资格上的限制。虽然遗赠婚外第三人似乎有道德上的可谴责性，但该遗赠行为也是民事行为中的一种，受法律保护。并没有法律法规明文禁止已婚者给付婚外第三人财产。因此，不应把婚外第三人接受已婚者给付财产与一般民事主体接受他人给付财产区别对待，两者并无本质上的不同。依据一般法律原则，法无禁止即可为，应该肯定其效力。因此，依据《继承法》无法确认该遗赠无效。

虽然学者观点不一，但从立法体系进行分析，难以一味认定婚外遗赠行为无效。在具体个案中不宜全然不顾法律规定，径以违反公序良俗认定遗赠无效。

（二）哪个行为违反公序良俗

可以看出，在婚外遗赠案件中，至少涉及到两个行为，婚外同居以及婚外遗赠。那么，究竟是婚外同居关系违背公序良俗，还是婚外遗赠违背公序良俗，抑或是两者的结合违背公序良俗。首先，已婚者婚外同居毫无疑问是违反《婚姻法》的规定的，与《婚姻法》的立法精神相违背。但这仅仅是说明已婚者不应进行婚外同居，与婚外遗赠行为无关，不应就此认定由婚外同居牵连出来的婚外遗赠无效。因此，仅根据婚外同居而径直认定婚外遗赠无效，是不可取的。

其次，婚外同居这一事实与遗赠财产之间虽有联系，但是不具有必然的因果关系。同居不一定遗赠财产，还有可能基于其他原因遗赠财产。当事人在先的婚外同居事实违反善良风俗，并不必然导致其在后的遗赠财产行为也违反善良风俗。

公序良俗评价的是法律行为，而不是事实行为。事实行为中由于不需要意思表示，其法律后果是依法律规定直接产生的。就婚外遗赠而言，婚外同居已经发生，其相对于后面的婚外遗赠而言是一个事实行为。事实已经确定，不需要再由法官对此做出判断，更谈不上对该婚外同居行为进行道德上的评价。因此，在婚外遗赠类案件中，要区分婚外同居行为与婚外遗赠行为，不能把二者混为一谈。对于遗赠效力的判断仅仅针对的是遗赠本身，应首先审视遗赠的内容，比如性是否与金钱给付本身形成对价，然后根据双方的权利义务的内容做出判断。①

单纯的婚外同居行為是一个道德上的问题，不一定因此产生法律纠纷。道德层面的问题也不一定需要上升到法律层面来解决。在对婚外遗赠进行公序良俗判断时，应将婚外同居与婚外遗赠分开，将着眼点放在婚外遗赠上，婚外同居事实仅仅是分析具体案件事实的材料。

综合而言，在婚外同居与婚外遗赠两个行为中，只有后者涉及公序良俗判断问题。

三、婚外遗赠中公序良俗的判断

当前我国立法层面关于公序良俗的规定过于抽象，难以具体适用。最高人民法院也没有出台过相关司法解释以及公布可供参考借鉴的指导性案例。由于完全取决于法官自由裁量，不同法官持有的价值判断可能不尽相同，难免不会出现同案不同判的情形。具体操作上可以借鉴比较法的相关规定。

在德国，审判与性有关的有违公序良俗案件时要考虑多方面的因素。具体而言，除了遗赠行为外，还要考虑当事人的动机。德国目前对与性有关的违反公序良俗案件的处理原则是区分当事人的动机，动机为决定、维持或者酬谢性关系的被判定为违反公序良俗，而动机是为保障情妇生活的，则是有效的行为。②日本在司法实践中认为，对于情人的遗赠，如果完全是出于保障情人生活的目的，并且没有威胁到遗赠人的继承人的正常生活，法律承认其效力。王泽鉴先生也指出为了断绝双方婚外性关系而给付财物是不违反公序良俗的。

综合德日和我国台湾地区的立法，具体判断中，如果遗赠人给付婚外第三人财产的目的是为了决定、维持、酬谢不正当性关系时，毫无疑问是违反公序良俗的；当其给付目的是为了保障第三人及其子女生活或者感激该第三人照顾之情以及断绝这种不正当性关系时，法律应肯定其效力，充分尊重当事人意思自治。由于此时在裁判时不限于对遗嘱内容进行判断，还要考虑当事人的主观动机，需要赋予法官对遗嘱效力判断更大的自由裁量权。

为了尽可能加大法律适用的可预见性与稳定性，减少同案不同判的情形，让法官有一套可以具体适用的操作标准，可以采取列举加概括的方式，出台关于公序良俗适用问题的司法解释。同时，也可以将以往判决的同类或相似案件加以整合，在公布指导性案例时尽可能明确最高人民法院的价值判断标准。当然，此时需要进行一番对以往案件的梳理工作。

除了如何具体判定公序良俗，还有一个何时进行公序良俗判断的问题。对于一个法律行为的判断时间点，总的来说有三种可能情形：法律行为成立时，法律行为履行时，以及当事人就该法律行为诉诸法院并由法院做出裁判时。就公序良俗判断而言，通常有两种情形：一种是法律行为成立时违反公序良俗，但是履行时已经正当化；另一种是法律行为成立时不违反公序良俗，但是履行时却不具有正当性。一般而言，应以法律行为做出之时为判断时间点，只能要求行为人在做出具体法律行为之时对自己行为的效力有一个合理的判断和预期。但对于遗赠而言，一般认为应以继承开始时为判断时间点。③由于从遗赠成立到遗赠人死亡以及遗赠生效之间有着较长的时间间隔，而在这段期间遗赠人可以随时根据自己的意愿变更、撤銷遗赠，此时再以遗赠做出之时为判断时间点就变得毫无意义。因此，应以遗赠人死亡时为判断时间点。

公序良俗原则不同于诚实信用原则，其不具有统领性的作用，仅在当事人的利益失衡而成文法又没有规定的情况适用。④在某些情况下，结合法理、情理以及利益平衡，应排除公序良俗的适用。

婚外第三人不可能总是明知与自己同居的另一方为已婚者，在其受骗与该已婚者同居甚至生育子女时，其可能失去了再婚的机会，付出了极大代价。此时由于不法动机往往仅在遗赠人一方，宜排除适用公序良俗。

遗赠经法院判决认定无效后，如果遗赠物已经在受遗赠人处，应该退还给遗赠人。若尚未给付，受遗赠人也不能要求遗赠人履行遗赠义务。实践中还有可能出现一种遗赠部分无效的情形。这主要是指已婚者遗赠给婚外第三人过多财产的情形，此时由于往往危及了法定继承人或者配偶日后的生活，或者与我国《继承法》第19条关于必留份制度的规定相违背，因而超过部分无效，从而遗赠部分无效。在受遗赠人诉诸法院时，法院要兼顾法定继承人或者配偶的合法利益。在尊重公民意思自治的同时，尽可能做到实质公平。

穷尽法律规则才能适用法律原则。作为民法基本原则之一，公序良俗直接适用于具体个案的情形毕竟少见。需要解决好从规则到原则过渡的尺度问题，才能在规则出现漏洞时更好地适用原则。通过为公序良俗的具体适用提供一个参照标准，做到在尊重法官自由裁量权的同时防止公序良俗过于滥用。

四、结语

将公序良俗引入遗嘱效力判定问题是必要的。但是由于对其的适用存在一些误解，使得司法实践的情况比较混乱。本文通过浅析公序良俗对婚外遗赠效力的影响，明确适用公序良俗的着眼点是遗赠行为，应结合遗嘱内容以及遗赠人的主观动机等因素综合分析。

注释：

①[德]维尔纳·弗卢梅著. 迟颖译.法律行为论.北京：法律出版社.2013.445.

②于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心.北京：北京大学出版社.2006.110，114.

③[德]迪特尔·梅迪库斯著. 邵建东译.德国民法总论.北京：法律出版社.2013.518.

④杨仁寿.法学方法论.北京：中国政法大学出版社.2013.333.

参考文献：

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第三册）.北京：北京大学出版社.2009.

[2]王薇.非婚同居法律制度比较研究.北京：人民出版社.2009.

[3]黄勇.公序良俗原则在遗赠中法律问题之研究.汉江论坛.2014（12）.